Trois raisons d'opter pour le CSA avant le 1er janvier 2020

« Réduction du capital »

Dans cet article, nous vous donnons plusieurs bonnes raisons d'opter volontairement pour l'application du CSA avant le 1er janvier 2020, du point de vue fiscal. Dans le CSA, le capital a été supprimé pour certaines formes de société. Étant donné, que pour ces formes de société, il n'y a plus de capital minimum du point de vue du droit des sociétés, on peut envisager de distribuer (avec exonération d'impôts) le montant du capital précédemment versé.

D'un point de vue fiscal, le concept de « capital » n'a pas disparu. Si le concept de capital est supprimé du point de vue du droit des sociétés, une définition du concept de « capital » a été introduite d'un point de vue fiscal, à savoir les « capitaux propres (…) dans la mesure où ils sont formés par les apports en numéraire et en nature, autres que les apports en industrie ».

Le capital qui, par le passé, a été apporté dans la société peut donc à nouveau être retiré avec exonération d'impôts au-dessous du capital minimum dès que les statuts ont été adaptés conformément au CSA.

Il y a toutefois plusieurs éléments à prendre en considération :

• Depuis le 1er janvier 2018, une réduction fiscale du capital entraîne une distribution proportionnelle d'un dividende fiscal et sur ce dividende, un précompte mobilier (en principe 30 %) devra être retenu (surtout si le bénéficiaire est une personne physique). Dans certaines conditions bien précises seulement, aucun précompte mobilier ne sera dû, par exemple si la réduction de capital porte sur des « réserves taxées » (art. 537 CIR 92) ou si les réserves restantes se composent exclusivement de réserves exonérées d'impôts ou de réserves de liquidation…
• Si les capitaux propres résultant de la réduction du capital sont inférieurs à 2 fois la valeur d'investissement des actions en possession de la société (investissements en actions, SICAV,… ou filiales dont la société possède moins de 75 % des actions), la société n'aura plus droit au tarif réduit de l'impôt sur les sociétés (20,40 % sur la première tranche de 100 000 € au lieu de 29,58 %).
• Il est donc bon que la société dispose de moyens suffisants pour payer la réduction du capital (en numéraire ou en nature). La jurisprudence affirme en effet que les intérêts relatifs au prêt pour payer la réduction du capital/distribution des dividendes ne sont pas déductibles. Cette jurisprudence doit toutefois être replacée dans son contexte : dans des circonstances bien précises, ces intérêts sont bien déductibles.
• Pour les sociétés qui ont droit au régime VVPR bis (uniquement 15 % ou 20 % au lieu de 30 % de précompte mobilier sur les dividendes), il règne actuellement une certaine incertitude sur l'exigence de capital.
  • Pour les sociétés fondées à compter du 1er mai 2019 ou pour les actions relatives à une augmentation du capital à compter du 1er mai 2019, il n'y a aucun doute : si toutes les autres conditions sont remplies, les distributions de dividendes relatifs à ces actions seront soumises au régime VVPR bis.
  • Pour les fondations et les augmentations de capital entre le 1er juillet 2013 (début de ce régime VVPR bis) et le 30 avril 2019, la situation est floue. En effet, pendant cette période, une des conditions du régime VVPR bis était que la société dispose d'un capital minimum de 18 550 €.
    • Si la société avait droit auparavant au régime VVPR bis et si elle ne diminue pas son capital, elle pourra bien sûr continuer à bénéficier du régime VVPR bis.
    • Si la société avait droit auparavant au régime VVPR bis et si elle réduit son capital à moins de 18 550 €, on ne sait pas encore si le régime VVPR bis continuera à s'appliquer (selon la lettre de la loi, ce régime semble perdu, mais les avis divergent à ce sujet dans la théorie du droit).
    • Si auparavant la société n'avait pas droit au régime VVPR bis, uniquement parce qu'elle n'avait pas un capital de 18 550 € minimum, certains défendent qu'elle pourrait désormais avoir droit au régime, mais selon la lettre de la loi, cela nous semble hautement improbable.

Il serait bon d'apporter des précisions dans ce domaine, mais en attendant, nous reporterions les réductions de capital à moins de 18 500 € pour les sociétés ayant droit au régime VVPR bis jusqu'à ce que les choses soient plus claires.

Réorganisation de l'organe d'administration

Le CSA comporte de nombreuses dispositions impératives relatives à la gestion et à la prise de décisions au sein des sociétés. Le point le plus important à retenir est l'apparition d'une interdiction de cumul à compter du 1er janvier 2020 : une personne ne pourra plus siéger au sein d'un même organe d'administration en différentes qualités, par exemple en son nom propre d'une part et en tant que représentant d'une personne morale-administrateur d'autre part. Pour plus de détails à ce sujet, nous vous renvoyons à cet article.

Outre les aspects juridiques, les aspects fiscaux sont eux aussi importants dans ce cadre.

Prenons l'exemple d'une personne physique x qui est à la fois administrateur en son nom propre de la société A et représentant permanent d'une personne morale administrateur B :

• Organe d'administration de la société A
  • M./Mme x
  • B, représenté de manière permanente par M./Mme x

Une telle structure ne sera plus autorisée à compter du 1er janvier 2020. Il convient donc de trouver une solution :

• Option 1 : M./Mme x démissionne de son rôle d'administrateur en son nom propre. Cette option satisfait effectivement à la réglementation relative au droit des sociétés, mais qu'en est-il si M./Mme x a également reçu une rémunération ou des jetons de présence de la société A ? La rémunération ou les jetons de présence doivent alors être arrêtés et il convient d'examiner si ces rémunérations ou ces jetons de présence peuvent être octroyés par une autre société du groupe (pour autant que les prestations réelles de M./Mme x sont au profit de cette autre société).
• Option 2 : B, représenté de manière permanente par M./Mme x démissionne. Qu'en est-il si B reçoit une rémunération d'administrateur de A ? La rémunération d'administrateur peut-elle être remplacée entièrement ou en partie par un contrat de service entre A et B ?
• Option 3 : B remplace son représentant permanent par M./Mme y. M./Mme y assumera donc la responsabilité du point de vue du droit des sociétés. Si M./Mme x et B (actuellement représenté de manière permanente par M./Mme y) reçoivent des rémunérations de A, la documentation utile devra être tenue à jour afin de prouver les prestations réellement effectuées (il est en effet très difficile de défendre l'existence d'une rémunération pour les prestations de M./Mme x en son nom propre d'une part et d'une rémunération pour (d'autres !) prestations de M./Mme x facturées par B.

Autrement dit, chaque groupe doit examiner à la loupe les facturations intra-entreprises relatives aux management fees et aux rémunérations d'administrateur. L'Administration fiscale a accordé une très grande attention à cette problématique lors de ses contrôles fiscaux des dernières années et elle n'hésite pas (si la justification des rémunérations semble insuffisante) à rejeter les frais (et à réclamer la TVA déduite) alors que ces rémunérations resteront néanmoins taxées pour la société qui facture (double imposition économique).

Réserve de liquidation

Les petites sociétés peuvent constituer une réserve de liquidation. Lors de la constitution d'une réserve de liquidation, un impôt supplémentaire sur les sociétés de 10 % est versé, mais en cas de distribution de dividendes au bout de 5 ans à partir de cette réserve de liquidation, seul un taux supplémentaire de 5 % de précompte mobilier sera dû (et même aucun prélèvement en cas de liquidation). Comparé au tarif standard du précompte mobilier sur les dividendes de 30 %, cela représente une belle occasion, applicable certes uniquement si l'actionnaire est une personne physique.

Si l'actionnaire est une société, il n'y a aucun intérêt à constituer une réserve de liquidation. Le dividende est taxé dans le chef de l'actionnaire-société ou exonéré d'impôt selon les conditions de la déduction RDT. L'impôt sur les sociétés supplémentaire de 10 % versé en cas de constitution d'une réserve de liquidation ne peut pas être récupéré ou compensé.

Dans une société où l'on dénombre des actionnaires-sociétés comme des actionnaires-personnes physiques, les actionnaires-personnes physiques auront intérêt à constituer une réserve de liquidation alors que les actionnaires-sociétés n'y gagneront rien.

La meilleure solution consiste à uniquement constituer des réserves de liquidation proportionnellement au droit aux dividendes des actionnaires-personnes physiques.

Prenons l'exemple d'une société A comptant 2 actionnaires possédant chacun 50 % des droits aux dividendes, à savoir la société B et la personne physique x. La méthode idéale serait de constituer une réserve de liquidation sur seulement 50 % des bénéfices après impôt (avant la taxation sur la réserve de liquidation) et que cette réserve de liquidation soit exclusivement attribuée (mais pas encore distribuée) à la personne physique x. Les bénéfices restants sont exclusivement attribués (mais pas encore distribués) à la société B. Notez que cela engendre en réalité une répartition inégale des bénéfices, c'est-à-dire que la moitié des bénéfices après impôt avant déduction de l'impôt sur la réserve de liquidation est attribuée à B et que la moitié des bénéfices après impôt est attribuée à x après déduction de la taxe complète sur la réserve de liquidation.

Interrogé à ce sujet début 2016, le ministre des Finances a estimé, en faisant référence à la répartition inégale des dividendes, que la méthode susmentionnée n'est pas possible.

Cependant, l'entrée en vigueur du CSA a rendu possible une répartition inégale des droits aux dividendes. Il est éventuellement possible de fixer dans les statuts que la répartition des bénéfices aura lieu conformément à la méthode susmentionnée de manière à pouvoir choisir de constituer uniquement une réserve de liquidation pour les dividendes attribués à l'actionnaire-personne physique.