Wat zijn de gevolgen van de Herstructurerings-
richtlijn voor grote ondernemingen?

Op 7 juni 2023 werd de Herstructureringsrichtlijn 2019/1023 geïmplementeerd in het Belgisch recht. De nieuwe wet trad in werking op 1 september 2023. De bepalingen zijn toepasselijk op alle gerechtelijke reorganisatieprocedures geopend vanaf die datum. Voor ‘grote’ ondernemingen brengt dat enkele belangrijke wijzigingen met zich mee bij een procedure gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord.

Wat is een grote onderneming?

Volgens de nieuwe herstructureringswet is een onderneming groot als ze een van de volgende criteria overschrijdt gedurende twee achtereenvolgende boekjaren:

• Jaargemiddelde van het aantal werknemers: 250
• Jaaromzet exclusief btw: 40.000.000 euro
• Balanstotaal: 20.000.000 euro

Indeling in categorieën

Om oneerlijke behandelingen tegen te gaan, worden de schuldeisers in categorieën gedeeld.

Substantieel vergelijkbare rechten vallen onder één categorie.

Schuldeisers worden in verschillende categorieën ingedeeld als de rechten die ze zouden hebben bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar, of op basis van het akkoord zodanig verschillend zijn wat betreft hun aard, hoedanigheid of waarde, dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.

De opdeling van buitengewone en gewone schuldeiser blijft behouden.

De schuldeisers-aandeelhouders zijn een aparte categorie, namelijk de kapitaalhouders.

Voorbeelden van categorieën: gewone schuldeisers, buitengewone schuldeisers, schuldeisers van verbonden ondernemingen, openbare schuldeisers, schuldeisers met een onderschikte vordering.

Voor de bepaling van het deel van de vordering waarvoor in het kader van de indeling in categorieën een voorrang geldt, is het uitgangspunt de waarde die deze schuldeiser op basis van zijn zakelijk zekerheidsrecht zou verkregen hebben bij een faillissement of gerechtelijke vereffening volgens de wettelijke rangorde. Voor het overige deel van hun vordering worden deze schuldeisers opgenomen in een categorie van gewone schuldeisers in de opschorting. Dat laatste gaat ongetwijfeld voor discussies zorgen. Om discussie voor de rechtbank te vermijden, is het aangewezen om de waardering te laten vaststellen door een erkende accountant.

Per categorie is een meerderheid nodig. Het plan is goedgekeurd door een categorie wanneer de tot die categorie behorende schuldeisers of kapitaalhouders, die de helft van alle in hoofdsom verschuldigde bedragen en belangen vertegenwoordigen, ‘voor’ stemmen. Met de schuldvorderingen en belangen van zij die niet aan de stemming deelnemen, wordt geen rekening gehouden.

Best interest of creditors test

Het reorganisatieplan moet voldoen aan de toets van de schuldeisers. Een schuldeiser mag niet kennelijk slechter af zijn onder het reorganisatieplan dan bij een normale rangorde van voorrang bij faling of vereffening. Om dat te staven, moet de liquidatiewaarde van de onderneming en de waarde van de verschillende onderpanden bepaald worden. Het is ook hier aan te raden dat dit door een erkende accountant gebeurt.

Redelijk vooruitzicht op het afwenden van een faling of vereffening

Op verzoek van elke belanghebbende kan de rechtbank weigeren het plan te homologeren als het geen redelijk vooruitzicht biedt op het afwenden van een vereffening of faling van de schuldenaar of op het waarborgen van de levensvatbaarheid van de onderneming.

De rechtbank krijgt er een aantal bevoegdheden bij die ze niet had onder de oude wet. Ze kan op marginale wijze de levensvatbaarheid van het bedrijf inschatten, beoordelen of nieuwe financiering noodzakelijk is om het plan uit te voeren en of de belangen van de schuldeisers niet op onbillijke wijze zijn aangetast. Het is een economische appreciatie die de rechter krijgt om zo de kwaliteit van het voorgelegde plan na te gaan.

Uit de richtlijn volgt duidelijk dat de hoofdbeslissing bij de schuldenaar ligt. De essentiële taak van de rechtbank is een controletaak, bestemd om minderheden te beschermen. De rechter zal bij die controle onder meer rekening moeten houden:

• Met de mate van insolventie van de schuldenaar;
• Het risicogehalte van de investeringen die de schuldenaar wenst te maken;
• De mate van controle die de financier zal uitoefenen op het geleende bedrag;
• De eventuele aanwezigheid van ondergedekte schuldvorderingen in de opschorting bij de financier en de bijkomende zekerheden die hij daarvoor verkrijgt.

Het is aan te raden om in ieder geval een kasplan bij uw reorganisatieplan te voegen.

Cram-down

Is het plan in een of meerdere categorieën niet goedgekeurd? Dan kan het niettemin ter homologatie aan de rechtbank worden voorgelegd en aan de niet-instemmende categorieën worden opgelegd. Er moet wel voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

• Het plan voldoet aan de bepalingen voorzien in artikel XX.83/7 WER;
• Het is goedgekeurd door
  - een van de 2 bestaande categorieën;
  - of ingeval er meerdere categorieën bestaan, de meerderheid van de categorieën, waarbij er minstens één hogere categorie van schuldeisers ‘voor’ heeft gestemd;
  - als dat niet het geval is, ten minste één categorie van de betrokken schuldeisers die redelijkerwijs geacht worden betaling te ontvangen indien de normale rangorde van voorrang bij vereffening zou worden toegepast.

De niet-instemmende categorieën van schuldeisers worden beschermd. Er mag in hun nadeel niet afgeweken worden van de wettelijke of contractuele rangorde die zou gelden bij faillissement of gedwongen vereffening. Tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat en de genoemde schuldeisers of kapitaalhouders daardoor niet kennelijk benadeeld worden.

Besluit

De procedure gerechtelijke reorganisatie voor grote ondernemingen is veel complexer geworden. Daarnaast heeft een rechter meer munitie gekregen om het plan niet te homologeren. Tot slot is de aanstelling van een externe accountant cruciaal. Enerzijds om onder meer de waarde van de onderneming in faling of vereffening te bepalen. Dat is belangrijk voor de vaststelling van het buitengewoon gedeelte van de vordering en de best creditors interest test. Maar anderzijds om te staven dat het plan een redelijk vooruitzicht biedt op het financiële herstel van de onderneming.