Trapt ‘snel’ dividend in de valkuil van ‘financial assistance’?

Wat is financial assistance?

Volgens het vennootschapsrecht kan een TargetCo onder strikte voorwaarden de overname van haar eigen aandelen financieren. Ze moet er dan wel zorgvuldig over waken dat ze voldoet aan de voorwaarden van financial assistance of financiële steunverlening.

Een TargetCo komt in de gevarenzone wanneer ze ‘middelen voorschiet, leningen toestaat of zekerheden stelt’ aan een HoldCo. De wet voorziet in een limitatieve opsomming. Met het ‘voorschieten van middelen’, het ‘toestaan van leningen’ of het ‘stellen van zekerheden’ bedoelt men handelingen die de teruggave inhouden van het voorschot, de lening of de zekerheden.

Geen terugbetalingsverbintenis

Omgekeerd vallen verrichtingen waaraan geen expliciete of impliciete terugbetalingsverbintenis beantwoordt, niet binnen het toepassingsgebied van de regeling over financiële steunverlening. Dat is het geval voor (interim)dividenduitkeringen zonder terugbetalingsverbintenis. Ook al gebeurt de toekenning met het oog op de verkrijging van de aandelen. Het feit dat een TargetCo bij gebrek aan voldoende liquide middelen een (bank)lening aangaat om het dividend te kunnen uitbetalen, doet daar geen afbreuk aan. De overige vennootschapsrechtelijke voorwaarden (bv. balanstest/liquiditeitstest) mogen zich daar wel niet tegen verzetten.

Kortom, het ‘aangaan van leningen’ door een TargetCo om een dividenduitkering te financieren, valt niet binnen het toepassingsgebied van financiële steunverlening. Het ‘toekennen van leningen’ door een TargetCo om de aankoop van aandelen te financieren wel.

Ook het ‘stellen van een zekerheid’ door een TargetCo valt niet onder het toepassingsgebied van financiële steunverlening. Tenzij de zekerheidsstelling gebeurde met het oog op de verwerving van haar aandelen. Als de zekerheidsstelling echter een noodzakelijke voorwaarde vormt voor het bekomen van de banklening door een TargetCo, dan wordt dit wel aangemerkt als financiële steunverlening. De TargetCo heeft dan a priori de bedoeling om de verwerving van haar aandelen te vergemakkelijken of mogelijk te maken. De chronologie van de verrichtingen (het aangaan van de lening, het overnemen van de aandelen respectievelijk het stellen van een zekerheid) is niet doorslaggevend. De zekerheidsstelling moet betrekking hebben op het vermogen van de TargetCo, bijvoorbeeld de inpandgeving van de (onderliggende) handelszaak. De inpandgeving van de aandelen van de TargetCo door een aandeelhouder wordt dan weer niet geviseerd.

Roerende voorheffing en dividenduitkering

Een dividend dat door een TargetCo is uitgekeerd aan een HoldCo is vrij van roerende voorheffing (RV) als beide vennootschappen in België resideren en volgende voorwaarden zijn vervuld:

• De HoldCo houdt een minimumparticipatie van minstens 10% in de TargetCo.
• De HoldCo houdt deze deelneming al minstens 1 jaar aan of engageert zich dat te doen.
• Het hoofddoel of een van de hoofddoelen van deze dividenduitkering is niet hoofdzakelijk fiscaal gedreven.
• De TargetCo vervult tijdig een beperkte RV compliance.

Zeker in de context van een overname is het reëel dat een HoldCo op het moment van een dividenduitkering haar deelneming in de TargetCo nog geen volledig jaar aanhoudt. Op zich vormt dat geen probleem met het oog op RV-vrijstelling. De HoldCo kan perfect het engagement aangaan dat ze haar deelneming in de TargetCo gedurende minstens één jaar zal aanhouden. In dat geval moet er in principe wel 30% RV op het uitgekeerde dividend op een rekening blijven staan tot die minimale houdperiode van één jaar verstreken is. En dat bedrag mag slechts na het verstrijken van die termijn van één jaar aan HoldCo betaald worden.

Anderzijds rekent de HoldCo misschien op een bruto dividend om haar bankschulden af te lossen… De HoldCo heeft zelf alle touwtjes in handen om dat ritje van minimaal één jaar uit te zitten. Wat als de HoldCo, als aandeelhouder van de TargetCo, vooralsnog beslist dat de TargetCo meteen een bruto dividend uitkeert en de RV niet ‘parkeert’?

Spreidstand tussen fiscaliteit en vennootschapsrecht?

Een aantal auteurs zijn van oordeel dat wanneer de TargetCo een bruto dividend uitkeert zonder inhouding van 30% RV, er alsnog sprake is van financiële steunverlening. Daarover kan uiteraard geredetwist worden. Zeker als de TargetCo voldoende liquide middelen ter beschikking heeft, is het voorzichtigheidshalve aangewezen om een hoger bruto dividend uit te keren om uiteindelijk op een ‘snel’ netto dividend (na 30% RV) te landen, wat gelijk is aan het initiële bruto dividend.

Want als de RV één jaar geparkeerd wordt, valt de dividenduitkering met het oog op de (financiering van) overname van de TargetCo-aandelen niet binnen het materiële toepassingsgebied van de financiële steunverlening. Wordt de RV niet ingehouden en toch een ‘lager’ bruto dividend’ uitgekeerd, dan worden de vennootschapsrechtelijke voorwaarden van ‘financial assistance’ best afgevinkt. Dat laatste valt onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan, waardoor eventuele bestuurdersaansprakelijkheid om de hoek loert.