Reorganisaties met een negatief eigen vermogen: wat kan?

Is een fusie of een splitsing wel mogelijk als één van de bij de reorganisatie betrokken vennootschappen een negatief BE GAAP eigen vermogen heeft? Zo’n scenario kan zich voordoen bij de overname of splitsing van een start-up of scale-up die nog niet winstgevend is. Het wetgevend kader voor deze materie is niet zo duidelijk en in de rechtsleer leidde dit onderwerp al tot veel discussies.

Inbreng versus overdracht van vermogen

Sinds de introductie van een wettelijk begrip voor een fusie en een splitsing kwalificeren beide niet meer als een ‘inbreng in natura’ van een bepaald vermogen, maar wel als een ‘overdracht van vermogen’. Het over te dragen vermogen bij fusies en splitsingen (ook gedeeltelijke) moet dus niet per se een positieve eigen vermogenswaarde hebben.

Geen negatieve inbreng

Een inbrengverrichting met een negatieve eigen vermogenswaarde kan niet. De toepassing van de boekhoudkundige continuïteit houdt in dat elke inbrengverrichting tot een kapitaalverhoging leidt in hoofde van de verkrijgende vennootschap. En dat ten belope van de BE GAAP eigen vermogenswaarde van het ingebrachte vermogen. Een inbreng is dus slechts mogelijk als de eigen vermogenswaarde van het in te brengen vermogen positief is. Een mogelijke oplossing is het in te brengen actief te herwaarderen voor zover die techniek werkbaar of aangewezen is.

Standpunt Informatiecentrum voor het Bedrijfsrevisoraat (ICCI)

Zusterfusie

Een zusterfusie met een vennootschap met een negatief BE GAAP eigen vermogen is mogelijk. De voorwaarde is dat aangetoond wordt dat het negatieve netto actief van de vennootschap onderschat werd als gevolg van niet-uitgedrukte meerwaarden op activa of op een immateriële ‘cliënteel-waarde’.

De boodschap van het ICCI is in elk geval dat de uitkomst altijd een positieve vermogensoverdracht moet zijn. Een negatieve overdracht kan niet. Concreet voor deze casus: bij het bepalen van het aantal toe te kennen nieuwe aandelen als gevolg van de vermogensoverdracht naar aanleiding van de zusterfusie, mag rekening gehouden worden met het niet-uitgedrukte deel van de voormelde meerwaarden.

Gedeeltelijke splitsing

Een gelijkaardig advies bracht het ICCI uit over de mogelijkheid tot een gedeeltelijke splitsing als één van de betrokken vennootschappen een negatief BE GAAP eigen vermogen heeft. Dat kan wanneer de economische waarde van de over te dragen bestanddelen positief is, ondanks een negatief eigen vermogen. De splitsing moet plaatsvinden tussen bestaande vennootschappen. De verkrijgende vennootschap moet de verliezen van de gesplitste vennootschap kunnen absorberen zonder toepassing van de alarmbelprocedure. Wanneer de splitsing daarentegen gebeurt met een nieuw op te richten vennootschap moet het ondergewaardeerde actief van de te splitsen vennootschap eerst geherwaardeerd worden om haar negatieve eigen vermogen uit de rode cijfers te tillen.

Er moet met andere woorden aangetoond worden dat het netto actief van de vennootschap met het negatieve eigen vermogen onderschat is en er dus eigenlijk een herwaardering geboekt moet worden. De vennootschap moet dan wel kunnen aantonen dat deze herwaardering gerechtvaardigd is bij correcte toepassing van de boekhoudwetgeving.

CBN ontwerpadvies van 2 juni 2021

Volgens de Commissie voor Boekhoudkundige Normen (CBN) is het mogelijk om een fusie of splitsing te voltrekken wanneer het boekhoudkundig netto actief van één van de deelnemende vennootschappen negatief is. Voorwaarde is wel dat het economisch netto actief (lees: de marktwaarde) ervan strikt positief is. Op die manier voldoet de verrichting aan de definitie van een fusie of splitsing. Is de economische waarde van de overgenomen of gesplitste vennootschap negatief of nul, dan kan de verrichting niet als een fusie of splitsing beschouwd worden.

Wat zegt de rulingcommissie?

Vroeger standpunt

Volgens de rulingcommissie moest de eigen vermogenswaarde van het over te dragen vermogen van de overnemende vennootschap naar een positief niveau gebracht worden voor de herstructurering. Ze was niet overtuigd dat een splitsing of fusie juridisch-technisch correct kon indien er sprake was van de overdracht van een vermogen met een negatieve boekhoudkundige waarde of indien de overnemende vennootschap een negatieve boekhoudkundige waarde had.

Wellicht was deze benadering ingegeven vanuit de vrees dat de kwalificatie van een dergelijke verrichting als fusie of (gedeeltelijke) splitsing in vennootschapsrechtelijke zin betwistbaar is. En dat heeft uiteraard een grote impact op het toepasselijke boekhoudkundige en fiscale regime.

Geactualiseerd standpunt

Vandaag is de rulingcommissie van mening dat de overdracht van een negatief eigen vermogen of de overdracht naar een vennootschap met een negatief eigen vermogen bij een (gedeeltelijke) splitsing of fusie haalbaar is, als de waarde van het overgedragen vermogen of van de overnemende vennootschap vanuit bedrijfseconomisch oogpunt positief is.

Ze verduidelijkt deze stelling door te benadrukken dat in zo’n geval een ruilverhouding bepaald kan worden. Daardoor kan de transactie gebeuren in overeenstemming met de bepalingen uit het vennootschapsrecht.

Bijzonder geval van geruisloze fusie

Het overgrote deel van de rechtsleer is het eens dat een moeder-dochterfusie, ook wel geruisloze fusie genoemd, altijd mogelijk is. Dus ook als de bedrijfseconomische waarde van de over te nemen of overnemende vennootschap negatief is. In dat geval is de berekening van een ruilverhouding van aandelen niet nodig, omdat er geen nieuwe aandelen uitgegeven moeten worden. De overnemende moedervennootschap bezit al alle aandelen van de overgenomen dochtervennootschap.

Toch is de rechtsleer niet blind voor het feit dat de boekhoudkundige verwerking van een moeder-dochterfusie met een negatief eigen vermogen specifieke vragen oproept waarop nog geen pasklare antwoorden bestaan. Daarom is het belangrijk zo’n reorganisatie tijdig en grondig door te praten met de bevoegde bedrijfsrevisor.

Hebt u vragen over dit onderwerp of reorganisaties in het algemeen, aarzel niet om contact op te nemen met onze experten.