Wanneer de Belgische dochter een dividend toekent aan de US moedervennootschap gaat men doorgaans uit van 0% roerende voorheffing (RV) in België. Is dat altijd zo? De rulingcommissie analyseerde het bijzondere geval waarbij de US moeder een zogenaamde S-Corporation is (Beslissingen 2017.891, 2020.2107 en 2021.0157). Wat zijn de leerpunten voor de praktijk?
Wat zegt het intern recht?
Op basis van de Belgische interne wetgeving is er een RV vrijstelling over dividenden wanneer de volgende voorwaarden cumulatief zijn nagekomen:
- De moedervennootschap is gevestigd in een land waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft afgesloten en dat verdrag bevat een kwalificerende informatie uitwisseling clausule.
- De moeder heeft een minimumdeelneming van 10% in de Belgische dochter en dit reeds minstens één jaar op datum van dividenduitkering of engageert zich om zo’n minimumdeelneming ten minste één jaar aan te houden.
- De moeder is ‘normaal’ belast.
- De vennootschappen hebben een rechtsvorm zoals gedefinieerd op de bijlage bij de EU-moeder-dochterrichtlijn of, wanneer de moedervennootschap geen EU-vennootschap is, een gelijkaardige rechtsvorm.
- De groepsstructuur is niet om doorslaggevende fiscale redenen opgezet.
De Belgische dochter moet dan binnen de 15 dagen na datum van toekenning of betaalbaarstelling van het dividend in België een nihil RV aangifte indienen met als verplichte bijlage een RV attest, gedag- en ondertekend door de US moeder.
Wat bij ‘US partnership’?
De fiscale analyse wordt echter complexer wanneer de US moeder een ‘partnership’ naar US recht is. Kort samengevat, wordt daarmee bedoeld dat de US moeder als een transparante entiteit wordt behandeld. In essentie wil dit zeggen dat niet de entiteit zelf, maar wel de achterliggende (Amerikaanse of buitenlandse) vennoten elk op hun prorata deel van de netto-inkomsten van de US partnership worden belast. Dat is overigens vrij gebruikelijk in heel wat Angelsaksische landen waaronder de US.
Welnu, in dat geval wordt de voornoemde voorwaarde dat de moedervennootschap uit het verdragsland ‘normaal belast’ moet zijn niet nageleefd. Naar Belgisch intern recht is het uitgekeerde dividend dan in beginsel onderworpen aan 30% RV. Vervelend …
Dubbelbelastingverdrag België – US
Er is echter nog een niet onbelangrijk vangnet, t.w. het dubbelbelastingverdrag tussen de US en België, want dit primeert op een internrechtelijke bepaling. Dit dubbelbelastingverdrag is wel een heel apart verdrag omdat het op diverse plaatsen op US leest is geschoeid. Immers, heel wat bepalingen houden rekening met een aantal typisch Amerikaanse concepten, waaronder partnerships.
Toegepast op een dividenduitkering aan een US partnership resulteert dat in de volgende fiscale analyse. Omdat een partnership die als transparant wordt behandeld voor US belastingdoeleinden niet als vennootschap of inwoner kwalificeert voor verdragsdoeleinden, kan de RV vrijstelling conform het verdrag niet genoten worden. Echter, een uitdrukkelijke verdragsrechtelijke transparantieregel past daar een mouw aan in de mate dat naar US fiscaal recht, de achterliggende vennoten van de US partnership in de US over het dividend zouden worden belast.
Belgische rulingcommissie
Aan de Belgische rulingcommissie werden 3 sterk gelijkaardige casussen voorgelegd: een Belgische vennootschap wordt voor minstens 10% gehouden door een US S-Corporation. Kort samengevat: dit is een partnership voor US belastingdoeleinden, want zij kan er met unanimiteit voor opteren om aldaar als een transparante entiteit te worden behandeld: niet de partnership zelf, maar haar achterliggende vennoten betalen dan US belasting over de nettowinst van de US partnership. Typisch voor een S-Corporation is dat zij enkel US aandeelhouders kan hebben.
De rulingcommissie buigt zich met name over de vraag of een dividenduitkering door de Belgische dochter aan de S-Corporation in aanmerking komt voor 0% RV conform het verdrag België – US?
Vooreerst moet dus uitgemaakt worden of een S-Corporation een ‘vennootschap’ is? Deze vraag kan bevestigend beantwoord worden onder het Belgisch fiscaal recht. Samengevat: bij toepassing van de lex societatis – leer wordt een entiteit als een ‘vennootschap’ aangemerkt wanneer zij met rechtspersoonlijkheid is bekleed overeenkomstig de lokale vennootschapswetgeving, ongeacht haar lokale fiscale behandeling. Welnu, een S-Corporation is een volwaardige ‘vennootschap’ naar Amerikaans vennootschapsrecht.
Vervolgens neemt de rulingdienst de transparantieregel onder de loep en heeft kennis van een gelijkaardige, bepaling in het Amerikaans – Duits dubbelbelastingverdrag. Geruggensteund door een arrest van 30 oktober 2013 van het Duitse Bundesfinanzhof, besluit de rulingcommissie tot deemed residence: de US S-Corporation zelf wordt vooralsnog vermoed een kwalificerende US inwoner te zijn en dus kan de RV vrijstelling conform het verdrag worden toegepast.
Moraal van het verhaal voor de Belgische praktijk is dat eerst zorgvuldig de kwalificatie van een ‘US aandeelhouder’ voor toepassing van zowel het intern recht als het Belgisch – US dubbelbelastingverdrag moet worden bepaald alvorens op een correcte RV behandeling in België te kunnen afkloppen.
