Wat betekent dit voor u? Heel belangrijk: in tegenstelling tot vele andere OESO-initiatieven worden nu niet enkel de ‘(hele) grote jongens’ geviseerd. Elke vennootschap, ongeacht haar omvang, wordt in het vizier genomen.
Wat is een ‘shell company’?
Om te beginnen moet iedere EU vennootschap de volgende feitelijke substantietoets doorstaan:
Bedraagt haar ‘passief inkomen’ (o.m. dividenden, interesten, royalty’s, meerwaarde op aandelen, huurinkomsten, enz.) meer dan 75% van het totale inkomen gedurende de 2 voorgaande jaren?
Legt de vennootschap grensoverschrijdende activiteiten aan de dag waarbij de test als volgt gebeurt: meer dan 60% van de boekwaarde van alle activa betreft activa die zich in het buitenland bevinden (d.i. een asset test) of meer dan 60% van de voornoemde inkomsten is van buitenlandse oorsprong (income test)?
Heeft de vennootschap het beheer van haar dagelijkse activiteiten én de besluitvorming over belangrijke functies in de twee voorgaande jaren uitbesteed?
Bij een positief antwoord op deze 3 vragen wordt de vennootschap geacht een (te) beperkte substantie te hebben wat een risico op fiscaal misbruik inhoudt. Dan heeft die vermeende ‘shell company’ een nieuwe rapporteringsplicht, zo niet dreigt een boete van minimum 5% van haar omzet. De onderneming zal in haar jaarlijkse belastingaangifte moeten aangeven dat ze in haar thuisland over voldoende eigen bedrijfsruimte beschikt, dat ze minstens één eigen actieve EU bankrekening heeft en dat minstens één bestuurder of minstens 50% van de werknemers dichtbij de onderneming wonen. De vennootschap kan ook aantonen dat ze niet van een lokaal gunstig belastingregime geniet of een daadwerkelijke economische activiteit in de Staat van vestiging verricht. Er zijn ook niet-geviseerde vennootschappen: bv. ondernemingen met minstens 5 voltijdse werknemers die exclusief relevante opbrengsten genereren, bepaalde holdingstructuren binnen dezelfde lidstaat en bv. banken, verzekeraars, beursgenoteerde bedrijven, pensioenfondsen, UCITS of AIF-fondsen.
EU-lidstaten zullen deze informatie onderling uitwisselen. Bij enige twijfel of onduidelijkheid over de substantie kan een EU-Lidstaat een verzoek tot fiscale controle indienen bij de fiscus van de EU-lidstaat waar de vennootschap gelegen is.
Gevolgen vanaf 2024?
De sancties zijn niet mals: een ‘shell company’ kan door een EU-lidstaat uitgesloten worden van een dubbelbelastingverdrag, de EU moeder-dochterrichtlijn of de EU interest-royaltyrichtlijn. De ‘lege doos’ wordt tevens als fiscaal transparant behandeld waardoor haar EU-aandeelhouders rechtstreeks belast worden op haar inkomsten en vermogen en krijgt ze ook geen verklaring van lokaal inwonerschap. De Commissie beoogt een implementatie van de richtlijn in het nationaal recht tegen 30 juni 2023 en een inwerkingtreding vanaf 1 januari 2024. Dit vergt wel een unaniem akkoord van alle EU-lidstaten!
Er was toch al een EU-antimisbruikbepaling?
Geruggensteund door het BEPS-actieplan introduceerde de Europese Commissie op 27 januari 2015 reeds een nieuwe algemene antirechtsmisbruikbepaling voor toepassing van de EU moeder-dochterrichtlijn. Dat resulteerde in België in artikel 266, lid 4 WIB 92 wat toeziet op de vrijstelling van roerende voorheffing over uitgekeerde dividenden, de DBI-aftrek over ontvangen dividenden en belastingvrijstelling van gerealiseerde meerwaarden op aandelen. Deze antimisbruikbepaling geldt als de volgende vier voorwaarden cumulatief vervuld zijn:
Het betreft een ‘constructie’ of een ‘reeks van constructies’.
Deze constructies moeten op het getouw gezet zijn met als hoofddoel of een van de hoofddoelen ‘belastingoptimalisatie’. Uit het arrest Foggia van het Europees Hof van Justitie weten we dat dit zo is wanneer de fiscale drijfveren doorslaggevend zijn.
Het verkrijgen van dat belastingvoordeel moet het doel en de toepassing van de EU-moeder-dochterrichtlijn ondermijnen.
De constructie is ‘kunstmatig’, t.w. zij stoelt niet op zakelijke drijfveren die verband houden met de economische realiteit.
De Belgische minister van Financiën lichtte reeds toe dat het de bedoeling is enkel die onderdelen van een opzet aan te pakken die artificieel zijn terwijl de andere onderdelen ongemoeid gelaten zullen worden. Een holding die ‘actief financieel beheerd wordt’, zou bv. niet als kunstmatig aangemerkt worden. België viseert trouwens zowel uitkeringen tussen twee Belgische vennootschappen als met derde landen. In een circulaire van 6 november 2017 lezen we ook dat de voornoemde kunstmatigheidstest neerkomt op een ‘substantietest’. Er moet dus nagegaan worden of de juridische werkelijkheid die door de rechtshandeling tot stand gebracht wordt, een logica bevat die ook geldig is in een economische niet-fiscale context en aansluit bij de economische realiteit. De administratie lijkt hiermee dus aansluiting te zoeken bij de notie ‘volstrekt kunstmatige constructie’ zoals aangehaald in het gekende Cadbury Schweppes-arrest van het Europees Hof van Justitie.
Er was toch al een Principal Purpose Test?
Helemaal juist! Deze vinden we terug in het Multilateraal Instrument (MLI) van OESO. Dit is een multilateraal dubbelbelastingverdrag wat is afgesloten tussen verschillende OESO-landen. Zo wordt vermeden dat bilaterale dubbelbelastingverdragen één op één moeten heronderhandeld worden wat een tijdrovend proces is. In de meer recent afgesloten dubbelbelastingverdragen wordt deze PPT alvast opgenomen, bv. het nieuwe dubbelbelastingverdrag tussen België en Frankrijk.
Concreet: om misbruik van dubbelbelastingverdragen te bestrijden, heeft het MLI een revolutionaire en innovatieve nieuwe fiscale maatregel ingevoerd, i.e. de Principal Purpose Test (PPT). In essentie komt deze neer op een subjectieve test om uit te maken of één van de doorslaggevende beweegredenen van een transactie bestaat uit het behalen van verdragsvoordelen, bv. een verlaagde bronheffing of zelfs een vrijstelling van bronheffing. Welnu, bij toepassing van de PPT zal de lokale fiscus het recht hebben om dat verdragsvoordeel te weigeren wanneer, na analyse van alle feiten en omstandigheden van een specifieke casus, het redelijk is te besluiten dat de belastingplichtige er vooral op uit was om een verdragsvoordeel te genieten wanneer hij een bepaalde handeling op het getouw zette. Het moet anderzijds wel benadrukt worden dat de PPT een minimum BEPS-standaard is en daarom door de lokale fiscus verplicht na te leven is. De plaatselijke belastingadministratie kan enkel vooralsnog instemmen met een verdragsvoordeel wanneer er is aangetoond dat dit niet in strijd is met de ratio en de doelstellingen van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag.
Conclusie en aanbevolen actiepunten
In essentie is deze mogelijks nieuwe ATAD3-rapportering oude wijn in nieuwe zakken: vanuit fiscaal oogpunt is het al een hele tijd geenszins aangewezen om een grensoverschrijdende bedrijfsstructuur te implementeren met ‘lege schelpen zonder oprechte zakelijke relevantie in de waardeketen van de groep’. Nieuw is wel dat vanaf 2024 de compliance verplichting voor heel veel vennootschappen extra uitgebreid zal worden om de fiscus toe te laten zich te vergewissen of de entiteit een ‘lege doos’ is of niet. Het is daarom sterk aangewezen goed voorbereid te zijn op vragen van de Belgische (en/of buitenlandse) fiscus en om alle zakelijke drijfveren van een grensoverschrijdende bedrijfsstructuur afdoende te documenteren op lokale substantie en marktconforme intra-groep prijszetting!
