De nieuwe intrestaftrekbeperking is er gekomen bij de omzetting van de Europese Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD 1)[1]. De ATAD vormt op haar beurt de bindende richtlijn bij de toepassing van actiepunt 4 van het OESO-plan tegen Base Erosion and Profit Shifting (BEPS).
De bedoeling van de nieuwe intrestaftrekbeperking bestaat erin de erosie van de belastbare basis via intrestaftrekken tegen te gaan. Nochtans komt deze beperking in België (deels) in plaats van de bestaande interestaftrekbeperking-regeling, waardoor in bepaalde gevallen de nieuwe regels voordeliger zullen zijn dan de reeds bestaande.
Bestaande interestaftrekbeperking volgens balanstest
Onder de reeds bestaande onderkapitalisatiemaatregel wordt de aftrek van betaalde intresten op leningen beperkt tot een bepaald bedrag van die leningen. Dat bedrag is niet hoger dan vijfmaal de som van de belaste reserves bij het begin van het boekjaar en het gestorte kapitaal op het einde van het boekjaar. De leningen die aan deze grenzen moeten worden getoetst, betreffen enerzijds leningen van verbonden ondernemingen en anderzijds leningen toegestaan door kredietverstrekkers uit zogenaamde belastingparadijzen. Leningen van banken zullen aldus in principe niet geviseerd worden.
Nieuwe interestaftrekbeperking volgens EBITDA
Onder de recent ingevoerde interestaftrekbeperking zal de aftrekbaarheid van de totale netto-intresten beperkt worden, het zogenaamde financieringskostensurplus. Dit financieringskostensurplus wordt berekend door het positieve verschil te nemen tussen financieringskosten[2] en financieringsopbrengsten[3]. Belangrijk is hierbij op te merken dat met deze nieuwe maatregel ook interesten betaald aan kredietinstellingen onderhevig zijn aan beperking (waar voordien enkel intragroepsintresten en intresten betaald naar belastingparadijzen geviseerd werden). Binnenlandse intragroepsinteresten worden echter wel buiten beschouwing gelaten bij de berekening van het financieringskostensurplus[4].
Het financieringskostensurplus wordt niet langer als beroepskost aanvaard voor het bedrag dat 30% van de fiscale EBITDA van de belastingplichtige overschrijdt. Omdat EBITDA in bedrijfsrapportering op tal van verschillende manieren wordt berekend, heeft de wetgever de manier waarop de fiscale EBITDA berekend moet worden opgenomen in de wet[5]. Ook is er een ondergrens van €3.000.000 (ter informatie: in Nederland bedraagt de ondergrens slechts €1.000.000).[6] Een financieringskostensurplus dat onder deze de minimis-grens valt, zal dus niet aan een beperking onderhevig zijn. Daarnaast werd er ook voor gekozen om ‘standalone’ vennootschappen buiten het toepassingsgebied te houden. Aldus zullen vele KMO-vennootschappen door deze de minimis-regeling buiten het toepassingsgebied van de aftrekbeperking vallen.
Het financieringskostensurplus dat niet aftrekbaar is in een bepaald fiscaal jaar mag worden overgedragen naar volgende jaren.[7]
Voor een uitgebreidere bespreking van de nieuwe regels, verwijzen we naar een artikel dat eerder verscheen op onze website op 28 november 2017.
De interactie tussen de oude en de nieuwe regeling
Zoals vermeld, komt de nieuwe regeling als aanvulling in onze Belgische fiscaliteit. De inwerkingtreding van de nieuwe interestaftrekbeperking betekent immers niet dat de bestaande onderkapitalisatiemaatregelen verdwijnen[8]. Bij de berekening van bovenstaand beschreven financieringskostensurplus moet aldus worden bepaald welke leningen (en dus intresten) onder de nieuwe interestaftrekbeperking vallen, en welke onder de oude.
De bestaande onderkapitalisatiemaatregelen blijven van toepassing op intresten betaald aan belastingparadijzen, ongeacht of deze interesten ook worden getroffen door de nieuwe interestaftrekbeperking. Ook wanneer de lening is aangegaan met een verbonden onderneming in een belastingparadijs, blijft de oude onderkapitalisatiemaatregel zonder meer van tel. Voor de overige intragroepsleningen wordt (vanaf aanslagjaar 2020) gekeken naar de datum van de leningovereenkomst.
‘Oude leningen’ zijn leningen die vóór 17 juni 2016 werden gesloten. Deze blijven aan de oude interestaftrekbeperking onderworpen en worden uitgesloten van de nieuwe interestaftrekbeperking. Dit houdt in dat leningen tussen intragroepsvennootschappen, die vóór 17 juni 2016 werden afgesloten nog steeds zullen worden getoetst aan de onderkapitalisatiegrens. Voor het gedeelte van die lening dat deze grens overschrijdt worden de interesten verworpen als beroepskost[9].
‘Nieuwe leningen’ zijn leningen die vanaf 17 juni 2016 zijn gesloten. Deze vallen in principe onder de nieuwe interestaftrekbeperking. Nieuwe leningen vallen, zoals eerder vermeld, echter ook nog onder de oude onderkapitalisatieregeling wanneer ze zijn aangegaan met partijen gevestigd in belastingparadijzen.
Oude of nieuwe lening?
Of omgekeerd, de vernieuwing van een bestaande lening zal slechts als een nieuwe lening worden beschouwd wanneer deze wel een fundamentele wijziging ondergaat.
Waar de Europese richtlijn enkel spreekt van ‘wijzigingen’, spreekt de Belgische omzetting over ‘fundamentele wijzigingen’. Een belangrijke nuance. Uit de parlementaire voorbereiding leren we dat men koos voor ‘fundamentele wijzigingen’ teneinde de wetgeving te doen aansluiten met de Europese richtlijn maar tegelijkertijd de redelijkheid en de praktische invulling van de richtlijn niet uit het oog te verliezen. Onder ‘fundamentele wijzigingen’ dienen we onder andere te verstaan: een aanpassing van de rentevoet, de partijen of de looptijd van de lening. Kleinere aanpassingen zoals het rekeningnummer waarop de annuïteiten gestort worden, zijn niet te kwalificeren als fundamentele wijzigingen[10]. Voorts besluit de minister dat een herfinanciering van een lening beschouwd wordt als fundamentele wijziging[11].
De vraag of wijzigingen al dan niet voldoende fundamenteel zijn om een ‘oude lening’ als ‘nieuwe lening’ te kunnen herkwalificeren zal dus mogelijks onderwerp van discussie vormen, omdat er in veel gevallen een conflict of interest kan ontstaan tussen belastingplichtige en administratie. Voor belastingplichtigen kan het belangrijk zijn een lening van een financiële instelling buiten het toepassingsgebied van de nieuwe interestaftrekbeperking te houden, aangezien deze door de oude regels niet werden beperkt. Wanneer er aan dergelijke lening die is afgesloten vóór 17 juni 2016 een ‘wijziging’ wordt aangebracht, wordt de vraag of deze wijziging ‘fundamenteel’ is voer voor discussie. Maar ook de fiscus kan er baat bij hebben een wijziging niet als fundamenteel te beschouwen wanneer een ‘oude lening’ wel zou kunnen worden beperkt via de 5/1-toets, maar deze als ‘nieuwe lening’ door bijvoorbeeld de de minimis-grens niet aan enige beperking onderhevig zou zijn.
Conclusie
Hoewel de nieuwe interestaftrekbeperking voor grote multinationals mogelijks een verstrenging zal betekenen, zal deze voor het gros van de kleine en middelgrote ondernemingen de facto eerder een versoepeling zijn. Op deze laatste groep zal de nieuwe maatregel door de de minimis-drempel van €3.000.000 immers weinig impact hebben. Daarbij zal het wel belangrijk zijn om te onderzoeken of de leningen wel degelijk onder de nieuwe regeling zullen vallen. Oude leningen (gesloten vóór 17 juni 2016) die geen fundamentele wijziging ondergingen, blijven onderworpen aan de oude regeling. Omgekeerd kan het overwogen worden om bestaande leningen (voldoende) te gaan hernieuwen of herfinancieren om zo de oude regeling uit te sluiten.
[1] Richtlijn 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt
[2] In de mate dat ze een aftrekbare beroepskost vormen volgens artikelen 49, 52, 54 en 55 WIB en voor zover ze niet zijn verbonden met een vaste inrichting waarvan de winst wordt vrijgesteld bij verdrag
[3] Die niet zijn vrijgesteld bij verdrag
[4] Artikel 198/1 §2 WIB
[5] Artikel 198/1, §3 WIB 92
[6] Artikel 198/1 §3 WIB 92
[7] Artikel 194 sexies WIB 92 zoals van kracht vanaf aanslagjaar 2020
[8] Artikelen 18, 4° WIB 92 en artikel 198, §1, 11°
[9] Voor het andere gedeelte blijven uiteraard ook de artikelen 54 en 55 WIB 92 van tel
[10] Parl. St. Kamer 2017-18, nr. 54-2864/3, pagina 166
[11] Parl. St. Kamer 2017-18, nr. 54-2864/3, pagina 168
