Overslaan en naar de inhoud gaan
#ATAD #CFC-wetgeving #Vennootschapsbelasting #Zomerakkoord #OESO #Interestaftrekbeperking

De invloed van de ATAD-richtlijn(en) op de hervorming van de Belgische vennootschapsbelasting

dinsdag 14/01/2020
Invloed van ATAD-richtlijnen

Zoals inmiddels bekend heeft het zogenaamd zomerakkoord van 2017 van de regering-Michel voor een grondige hervorming van de vennootschapsbelasting gezorgd. De hervorming wordt in 3 fases uitgevoerd waarvan de eerste en de tweede fase nu definitief achter de rug zijn.

In de eerste fase (boekjaren die ten vroegste startten vanaf één januari 2018) waren de meeste maatregelen ingegeven door de nationale regelgevingen en evoluties. In de tweede fase (boekjaren die startten vanaf één januari 2019) zijn een aantal van deze hervormingen ingegeven door Europese regelgeving en meer bepaald door de Europese ATAD-richtlijn [1]. Deze Europese antimisbruikrichtlijn combineert een aantal actiepunten van het BEPS-plan[2] van de OESO met een aantal andere internationale antimisbruikmaatregelen. In de derde fase, verbonden aan boekjaren vanaf één januari 2020, treden de laatste maatregelen in werking, zoals onder meer de hervorming van de autokosten, wijziging van de afschrijvingsregimes, verdere tariefdaling naar 25%. De wettelijke basis van deze hervorming in drie fases is vastgelegd in de wetten van 25 december 2017 en 30 juli 2018 (de zogenaamde ‘reparatiewet’).

De oorspronkelijke ATAD-richtlijn omvatte 5 concrete actiepunten:

  • Een interestaftrekbeperking;
  • Een Exit Tax;
  • Een CFC regeling;
  • Een maatregel om hybride mismatches te vermijden; en tot slot
  • Een algemene anti-misbruikbepaling. 

De eerste 4 actiepunten maakten deel uit van de hervormingsmaatregelen in de vennootschapsbelasting. Intussen heeft er een concrete implementatie plaatsgevonden en zijn de vooropgestelde maatregelen definitief in werking getreden. Hieronder vindt u een meer uitgebreide toelichting van de verschillende ATAD-maatregelen en de omzetting daarvan in de Belgische wetgeving.

Interestaftrekbeperking

Het zomerakkoord introduceerde een nieuwe onderkapitalisatiemaatregel onder de vorm van een beperking van de aftrekbaarheid van vreemd vermogen. Deze maatregel beoogt de uitholling van de belastbare basis van vennootschappen tegen te gaan door middel van gebruik van excessieve interestbetalingen. Het excessief karakter van interestbetalingen wordt beoordeeld door het verschil tussen de verschuldigde en de verkregen interesten en andere kosten die economisch equivalent zijn aan interesten te vergelijken met de winst voor interest, belasting en afschrijvingen (EBITDA) van de betrokken belastingplichtige. Het begrip EBITDA krijgt een fiscale invulling, hetgeen meer concreet inhoudt dat enkel belastbare inkomsten in aanmerking worden genomen. Belastingvrije inkomsten komen dus niet in aanmerking voor de bepaling van de fiscale EBITDA. Deze maatregel vervangt de huidige Belgische fiscale wetgeving inzake onderkapitalisatie die sinds 1 juli 2012 werd ingevoerd onder de vorm van een debt/equity ratio waarbij de verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen werd vastgelegd op 5:1. Deze oude regeling blijft wel bestaan voor leningen die zijn afgesloten vóór 17 juni 2016, de datum van het eerste voorontwerp van de ATAD-richtlijn.

De ATAD-richtlijn bood de lidstaten verschillende mogelijke opties van onderkapitalisatiemaatregelen. Hieronder lijsten wij de belangrijkste elementen op die de Belgische wetgever in het nieuw artikel 198/1 WIB heeft opgenomen en die van kracht zijn voor boekjaren die starten vanaf 1 januari 2019.

  • De maatregel is van toepassing op leningen afgesloten vanaf 17 juni 2016. Interesten verschuldigd ingevolge leningsovereenkomsten afgesloten voor deze datum (oude leningen) blijven onder het toepassingsgebied van de huidige onderkapitalisatieregeling vallen (i.e. debt/equity ratio van 5:1). Hiervoor is er een overgangsmaatregel voorzien;
  • Er geldt een de minimis-drempel van € 3.000.000,00. Dit houdt in dat (ongeacht de samenstelling van de EBITDA) de totale netto-intresten (de zogenaamde financieringskostensurplus) aftrekbaar zullen blijven ten belope van € 3.000.000,00 (minimale aftrekcapaciteit);
  • Om te vermijden dat interestbetalingen aan belastingparadijzen door de voornoemde de minimis-regeling volledig aftrekbaar zouden worden, blijft de bestaande onderkapitalisatieregeling van toepassing op interesten die worden betaald aan belastingparadijzen (i.e. debt/equity ratio van 5:1);
  • Binnenlandse vennootschappen en Belgische inrichtingen die deel uitmaken van een groep dienen hun fiscale EBITDA en de de minimis-drempel te beoordelen op geconsolideerde wijze;
  • Interesten die niet kunnen worden afgetrokken door de toepassing van de nieuwe aftrekbeperking kunnen onbeperkt worden overgedragen naar volgende jaren;
  • De aftrekbeperking geldt niet voor leningen die worden gesloten in uitvoering van een project van publiek-private samenwerking gegund na inmededingingstelling conform de reglementering inzake overheidsopdrachten;
  • Op zichzelf staande entiteiten (vennootschappen die geen deel uitmaken van een geconsolideerde groep, niet verbonden zijn met andere ondernemingen en geen vaste inrichtingen hebben) en financiële ondernemingen zoals gedefinieerd in de ATAD-richtlijn zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van deze maatregel. Men mag dus geen rechtstreekse of onrechtstreekse deelneming van ten minste 25% hebben in een andere vennootschap of de aandeelhouder mag geen (on)rechtstreekse deelneming van ten minste 25% aanhouden in één of meer vennootschappen om uitgesloten te zijn van het toepassingsgebied.
  • Bij de overdracht van overschotten tussen groepsvennootschappen is het verplicht een vergoeding te bepalen indien er een fiscaal nadeel ontstaat bij de overdragende vennootschap. De modaliteiten van de overdracht zijn vast te leggen in een overeenkomst.

Ondertussen is er ook een circulaire [3] gepubliceerde die de zogenaamde grandfathering regeling bespreekt. Hierbij wordt onder meer besproken wat een fundamentele wijziging is die ervoor zorgt dat een lening zijn statuut als oude lening verliest en dus niet meer onder de oude onderkapitalisatieregeling valt maar onder de nieuwe intrestaftrekbeperking. Gelet op het beperkte toepassingsgebied van de nieuwe interestaftrekbeperking, is het relevant om te beoordelen of de omzetting van een lening aangewezen is teneinde een fiscale aanpassing te vermijden voor de toekomst. Voor meer uitleg over de grandfathering regeling verwijzen wij naar ons artikel van 25 maart 2019 “Nieuwe interestaftrekbeperking biedt vooral ook opportuniteiten”.

Tot slot is er net voor het jaareinde van 2019 het Koninklijk besluit van 20 december 2019 gepubliceerd dat onder meer duidelijkheid brengt over:

  • de definitie van “andere kosten die economisch equivalent zijn aan interesten” gezien de ATAD-richtlijn ruimer is dan de Belgische definitie van “interesten” in het WIB92;
  • hoe de groepsvennootschappen de aftrekcapaciteit moeten bepalen en hoe ze deze onder elkaar moeten verdelen;
  • de voorwaarden waardoor bepaalde interesten van leningen buiten de toepassing van de regel vallen;
  • wat er in de diverse overeenkomsten moet vermeld worden.

De modellen van de diverse overeenkomsten en de interestaftrek-opgave zullen nog ter beschikking worden gesteld door de administrateur-generaal van de Fiscaliteit van de FOD Financiën.

Exit taxatie (en step up regeling)

De ATAD-richtlijn legt aan lidstaten ook de verplichting op om een exit tax te heffen ingeval activa worden overgebracht van de ene staat naar een andere. Op deze manier wil men vermijden dat de nationale heffingsbevoegdheid verloren gaat. Immers, volgens deze regeling moeten ondernemingen eerst ‘afrekenen’ vooraleer zij hun activiteiten kunnen overbrengen naar een andere (al dan niet EU) staat. De Belgische wetgeving kent reeds een exit heffing ingeval van zetelverplaatsing van vennootschappen, alsook ingeval van onttrekking van activa aan een Belgische inrichting. Op basis van de ATAD-richtlijn, is het toepassingsgebied van de huidige exit tax nu uitgebreid naar de overdracht van activa van een Belgische vennootschap naar een buitenlandse vaste inrichting. Deze regeling is opgenomen in de Belgische wetgeving onder artikel 185/1 WIB.

Teneinde te vermijden dat dergelijke exit heffing een inbreuk vormt op de principes van vrijheid van vestiging binnen de Europese Economische Ruimte, wordt een mogelijkheid voorzien (bij overdrachten binnen de Europese Economische Ruimte) om de belasting gespreid in te vorderen. Deze modaliteit werd onder invloed van heersende Europese rechtspraak reeds in de Belgische wetgeving ingevoegd door de Wet van 1 December 2016 en geeft aan de belastingplichtige de mogelijkheid om te kiezen tussen een onmiddellijke betaling van de exitheffing dan wel de gespreide invordering van het “resterend verschuldigd gedeelte van de inkomstenbelasting [4] ” over maximum 5 jaar.

Daarnaast is er tevens in een step up regeling voorzien ingeval van de overdracht van activabestanddelen, van een vaste inrichting of de fiscale woonplaats van een onderneming naar België. Deze regeling houdt in dat de waarde van de overgedragen bestanddelen die is vastgesteld in de lidstaat van oorsprong (n.a.v. exitheffing) als beginwaarde zal worden aanvaard in België, tenzij deze niet overeenstemt met de marktwaarde. Bij wijze van uitbreiding wordt de Belgische regelgeving ook van toepassing op voornoemde overdrachten vanuit niet EU lidstaten.  

CFC –regelgeving

Een ander belangrijk actiepunt van de ATAD-richtlijn en voor de Belgische fiscale wetgeving een grote nieuwigheid is de verplichting voor de lidstaten om CFC-regels in te voeren. CFC (‘Controlled Foreign Company’) regels zijn antimisbruikregels die erop gericht zijn om in het ‘thuisland’ van de controlerende aandeelhouders/belastingplichtigen de niet uitgekeerde winsten te belasten die behaald worden in of middels laag belaste buitenlandse dochterondernemingen of vaste inrichtingen. Op deze manier kan men het kunstmatig verschuiven van winst naar deze buitenlandse entiteiten of vaste inrichtingen tegengaan.  

De ATAD-richtlijn geeft de EU lidstaten verschillende opties om nationale CFC-wetgeving in te voeren. België heeft gekozen voor de ‘transactionele benadering’. De transactionele benadering zoals opgenomen in de Belgische wetgeving onder meer in artikel 185/2 WIB, neemt de vorm aan van een winstcorrectie in hoofde van de Belgische vennootschap. De niet uitgekeerde winsten van een buitenlandse vennootschap die voortkomt uit kunstmatige constructies die zijn opgezet met als wezenlijk doel een belastingvoordeel te verkrijgen, worden geviseerd. Deze benadering geniet ook de voorkeur van de OESO aangezien deze accurater en meer proportioneel is om CFC-inkomsten te belasten. Daarnaast houdt de CFC regeling ook rekening met de winsten die zijn behaald door activa waarvan de buitenlandse vennootschap de sleutelfuncties uitoefent. Op basis van de ATAD-richtlijn moeten deze winsten bepaald worden aan de hand van het at arm’s length principe. In de Belgische wetgeving heeft de CFC-regel dan ook toepassing onverminderd de verrekenprijsaanpassingen van artikel 185, §2, a WIB.

Om te bepalen wanneer er sprake is van een CFC moet men kijken naar de controlevoorwaarde en de taxatievoorwaarde. Er is sprake van controle wanneer men rechtstreeks of onrechtstreeks ofwel de meerderheid van de stemrechten bezit ofwel minstens 50% van het kapitaal behoudt of recht heeft op 50% van de winst. Dit kunnen zowel EU als niet-EU vennootschappen zijn. Zo kunnen ook onrechtstreekse deelnemingen worden geviseerd. Daarnaast moet onder de taxatievoorwaarde de CFC ofwel niet aan een inkomstenbelasting onderworpen zijn ofwel onderworpen aan een inkomstenbelasting die minder dan de helft bedraagt van de vennootschapsbelasting die verschuldigd zou zijn geweest indien deze buitenlandse vennootschap in België zou zijn gevestigd. De naar Belgische regels berekende inkomstenbelasting bij de CFC zou dus niet lager mogen zijn dan 12,5% (bij een tarief van 25%).

Er werd in de ATAD richtlijn ook een regeling voorzien die dubbele belasting vermijdt indien de niet-uitgekeerde winst toch nog wordt uitgekeerd of wanneer een vennootschap haar deelneming in de CFC vervreemdt. De ATAD richtlijn voorziet ook in een proportionele aanpassing tot de deelneming in de CFC en in een verrekening van de belasting geheven in hoofde van de CFC. Helaas heeft de Belgische wetgever geen dergelijke maatregelen tot vermijding van dubbele belasting in haar interne wetgeving geïmplementeerd.

Tenslotte mag men ook niet vergeten het bestaan van een CFC, waarvan de niet uitgekeerde winst (deels) belastbaar is, te melden in de aangifte vennootschapsbelasting.

Voor meer informatie omtrent de Belgische CFC wetgeving verwijzen wij naar het artikel van 27 september 2018 “Impact invoering Belgische CFC wetgeving: de facto verstrenging van de transfer pricing regels?”.

Strijd tegen hybride mismatches

Tot slot is ook de strijd tegen hybride mismatches een actiepunt dat wordt beoogd door de ATAD-richtlijn alsook door ATAD II [5]. ATAD II breidt de oorspronkelijke richtlijn op dit vlak uit. Hybride mismatches kunnen worden gedefinieerd als regelingen die inspelen op de verschillen in de fiscale behandeling van een entiteit of betaling in de wetgeving van twee of meer fiscale rechtsgebieden en die hierdoor in hoofde van één of meerdere belanghebbenden aanleiding kunnen geven tot een dubbele aftrek of een aftrek van bepaalde kosten zonder corresponderende belasting in het land van de ontvanger. 

In navolging van ATAD, zoals aangepast door ATAD II, heeft België een aantal maatregelen ingevoerd om dergelijke hybride mismatches waarvan kan worden aangenomen dat ze werden opgezet om de belastbare grondslag van de betrokken vennootschappen te ‘regelen’, aan te pakken. Het betreft onder meer constructies opgezet tussen verbonden ondernemingen, tussen belanghebbenden die deel uitmaken van dezelfde onderneming of die handelen in het kader van een regeling waarvan het verkregen belastingvoordeel reeds in de voorwaarden is ingecalculeerd of die opgezet werden om dergelijk belastingvoordeel op te leveren. De voorgestelde maatregelen beogen de aftrek in de staat van de betaler te weigeren; de opname van een corresponderend inkomen in de belastbare inkomsten van de ontvanger; of in een beperking van de verrekening van het forfaitair gedeelte van de buitenlandse belasting. België heeft de voornoemde regeling opgenomen in 6 mismatchen namelijk de betaling uit hoofde van een financieel instrument (vb. winstdelende leningen), betaling aan een hybride entiteit (zie hiervoor de definitie in artikel 2, § 1, 17° WIB), de toerekening van de betaling aan een entiteit met vestiging(en), verschil in erkenning van een vaste inrichting, de betalingen door een hybride entiteit en de ‘interne’ betalingen (vb, tussen twee vestigingen). De behandeling van de verschillende mismatchen is opgenomen in de Belgische wetgeving via het nieuw artikel 198, § 1, 10°/1 en artikel 185, § 1, lid 2-4 en § 2/1 WIB. Deze regels blijven bijzonder technisch en conceptueel geformuleerd en hangen sterk af van de andere internrechtelijke bepalingen. De versnippering van de Belgische regelgeving inzake de mismatchen maakt het dan ook niet evident om deze wetgeving als één geheel te benaderen.

Alhoewel de 4 actiepunten van de ATAD richtlijn door België zijn opgenomen in de wetgeving en van toepassing zijn op boekjaren startend vanaf één januari 2019, blijven er nog veel vragen onbeantwoord en is de toepassing in de praktijk alles behalve evident. Het spreekt voor zich dat wij de verdere ontwikkelingen aangaande deze materie en de overige hervormingsmaatregelen van de Belgische vennootschapsbelasting op de voet blijven opvolgen.  

1. Anti Tax Avoidance Directive – Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt.
2. Base Erosion and Profit Shifting: Het BEPS-plan bevat 15 actiepunten tegen internationale belastingontwijking en winstverschuiving. Deze actiepunten zijn voornamelijk opgebouwd rond drie pijlers: coherentie, substantie en transparantie.
3. Circulaire 2019/C/89 van 11 september 2019

4. De gespreide invordering van de exitheffing kan slechts worden toegepast op het “resterend verschuldigd gedeelte van de inkomstenbelastingen”, hetgeen overeenkomt met het bedrag aan verschuldigde inkomstenbelasting, vermeerderd met eventuele belastingverhogingen en na verwerking van de verrekenbare bestanddelen (vb. roerende voorheffing, FBB, belastingkredieten, …) en de gestorte voorafbetalingen. Dit totaalbedrag wordt dan beperkt tot het evenredige aandeel van de exitheffing in de totale belastingschuld.
5. Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft hybridemismatches met derde landen.

Neem contact op met een van onze adviseurs
An Lettens
An Lettens
Partner Tax & Legal Services
Egor Mizerni
Egor Mizernyi
Associate Tax & Legal Services